Il diritto alla difesa, e quindi anche il diritto a spiegare le proprie ragioni, è riconosciuto dalla Costituzione. Lo Statuto dei Lavoratori poi ha specificamente applicato tale diritto al caso delle sanzioni disciplinari, stabilendo che nessun provvedimento può essere adottato nei confronti di un lavoratore se prima non gli è stato contestato dettagliatamente l'addebito che gli viene mosso e non gli viene permesso di giustificare il proprio comportamento nei cinque giorni successivi.

Solo dopo questa procedura, prevista dalla legge (art. 7 L. 300/70) a pena di nullità, il datore di lavoro può materialmente comminare la sanzione disciplinare. In sede di giustificazioni, che il datore di lavoro è obbligato ad ascoltare, il dipendente potrà esporre le sue ragioni.  

Nel caso in cui il datore di lavoro, invece, sanzioni direttamente il lavoratore, senza preventivamente contestargli l'addebito e/o senza sentirlo a sua difesa, la sanzione può essere impugnata davanti il Pretore del lavoro. Innanzi tutto, la sanzione può essere impugnata – in un caso come questo – per vizi di forma: Il fatto che al lavoratore non sia stata fatta una contestazione specifica preventiva degli addebiti, ovvero il fatto che non gli è stato consentito di esercitare il diritto di difesa, è quanto basta perché il Giudice del Lavoro debba dichiarare nulla la sanzione.

In secondo luogo, la sanzione può essere impugnata nel merito, argomentando le ragioni per cui si ritiene che la contestazione sia falsa o non imputabile al lavoratore o irrilevante sul piano disciplinare. Infine, i provvedimenti disciplinari possono essere impugnati sotto il profilo della proporzionalità: la sanzione infatti non può essere sproporzionata rispetto alla mancanza commessa. Se c'è manifesta sproporzione il giudice può annullare il provvedimento disciplinare anche sotto questo profilo.

SCIOPERO

Con la sentenza n. 2185 del 27/2/98, le Sezioni Unite della Corte di cassazione hanno fatto il punto in merito alle ordinanze ministeriali di precettazione in caso di sciopero nei servizi pubblici essenziali e alle sanzioni inflitte a chi non le rispetti.

Come è noto, l’art. 8 L. 146/90 prevede che, in alcuni casi particolari, il Presidente del Consiglio dei ministri, o un ministro da lui delegato (ovvero il prefetto o il corrispondente organo nelle regioni a statuto speciale, se lo sciopero non è di rilevanza nazionale o interregionale) possa emettere un’ordinanza motivata diretta a garantire le prestazioni indispensabili: in altre parole, con tale ordinanza è possibile costringere i lavoratori dei servizi pubblici essenziali a lavorare, nonostante la proclamazione dello sciopero.

Il successivo art. 9 dispone che l’inosservanza del citato provvedimento comporta l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di L. 100.000 ad un massimo di L. 400.000, per ogni giorno di mancata ottemperanza. Queste sanzioni sono inflitte, mediante decreto, dalla stessa autorità che aveva precettato i lavoratori scioperanti; tale decreto, entro 30 giorni, può essere impugnato davanti al pretore del luogo in cui è stata commessa la violazione. Contro la decisione del Pretore si può presentare ricorso alla Corte di cassazione.

Nel caso deciso dalla sentenza sopra indicata, la questione rilevante verteva sulla possibilità, per il giudice ordinario, di esprimere un giudizio di legittimità in ordine alla ordinanza di precettazione. Infatti, i lavoratori, che avevano impugnato il decreto con cui si comminava la sanzione amministrativa pecuniaria, avevano domandato l’annullamento di tale sanzione sulla scorta della dedotta illegittimità dell’ordinanza di precettazione. A tale argomentazione si era ribattuto che il Pretore era privo di giurisdizione, dal momento che l’art. 10 L. 146/90 prevede che contro l’ordinanza di precettazione si può presentare ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale. In ogni caso, si sosteneva che il Pretore non potesse entrare nel merito dell’ordinanza di precettazione.

Queste eccezioni sono state disattese dalla Suprema corte. In primo luogo, è stato ritenuto che giustamente i lavoratori avessero presentato ricorso al Pretore: del resto, è la legge ad indicare espressamente che le sanzioni di cui si parla devono essere impugnate davanti al Pretore. In secondo luogo, è stato enunciato il principio, ancora più importante, che il giudice ordinario, investito della questione relativa alla sanzione pecuniaria, possa valutare la legittimità delle ordinanze di precettazione, eventualmente per disapplicarle e, conseguentemente, annullare la sanzione.

Nel nostro ordinamento giuridico lo sciopero è un diritto costituzionalmente garantito dall'art. 40 Cost.. Tuttavia, per armonizzare il diritto dei lavoratori allo sciopero con il diritto degli utenti a prestazioni ritenute essenziali, la L. 146/90 ha introdotto alcune limitazioni all'esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali. Tali limitazioni riguardano principalmente l'obbligo del preavviso, nonché di rispettare le prestazioni minime indispensabili, definite in appositi accordi o nei contratti collettivi, che devono sempre essere comunque garantite dai lavoratori scioperanti.

L'art. 4 della legge da ultimo citata ha previsto, oltre a sanzioni disciplinari a carico dei lavoratori partecipanti a scioperi illegittimi, anche sanzioni a carico dei sindacati che abbiano indetto scioperi illegittimi, o che vi abbiano aderito. Più precisamente, in casi come questi, il sindacato è privato dei permessi sindacali retribuiti previsti dalla legge per le sue Rsa, nonché del versamento dei contributi sindacali mediante trattenuta sulla retribuzione dei lavoratori iscritti, e ciò per la durata dello sciopero illegittimo e comunque per un periodo non inferiore a un mese. Inoltre, questi stessi sindacati sono esclusi da ogni trattativa per un periodo di due mesi.

A seguito dell'intervento della Corte costituzionale (sentenza n. 57 del 24/2/95), tutte le sanzioni previste nei confronti del sindacato sono inflitte dal datore di lavoro su indicazione della Commissione di garanzia istituita dalla citata L. 146 per dare attuazione alla legge stessa: in altre parole, la Commissione valuta lo sciopero e, se lo ritiene illegittimo, ne dà informazione al datore di lavoro che applica concretamente la sanzione.

Un caso simile si era verificato nel settore del credito, in occasione di uno sciopero svoltosi nel febbraio 1997. A seguito di una denuncia della Cassa di Risparmio di Torino, la Commissione di garanzia aveva espresso una valutazione negativa sul comportamento tenuto dalle organizzazioni sindacali che avevano indetto quello sciopero, sollecitando l'applicazione delle sanzioni previste dalla legge. Conseguentemente, la Cassa di Risparmio di Torino aveva disposto, per un mese, la sospensione dei permessi sindacali retribuiti spettanti alle Rsa dei sindacati interessati, nonché il versamento all'Inps dei contributi sindacali trattenuti sulle buste paga dei lavoratori iscritti.

Le OO.SS. sanzionate hanno reagito presentando ricorso per comportamento antisindacale davanti al Pretore di Torino, chiedendo al Giudice di dichiarare illegittime le sanzioni, previa disapplicazione delle delibere della Commissione di garanzia. La banca ha replicato sostenendo che le OO.SS. avevano sostanzialmente impugnato la delibera della Commissione di garanzia, organo della pubblica amministrazione; pertanto, i sindacati avrebbero dovuto rivolgersi al Tribunale Amministrativo Regionale anziché al Pretore del lavoro. Per questo motivo, la banca ha presentato un regolamento di giurisdizione avanti la Corte di cassazione, appunto per far accertare la giurisdizione del TAR in luogo di quella del giudice ordinario.

Con la sentenza n. 12613 del 17/12/98, le Sezioni unite della Corte di cassazione hanno però rigettato il ricorso della banca, affermando che il regolamento di giurisdizione non può essere proposto in una controversia tra privati nella quale non sia parte la pubblica amministrazione, e ciò anche quando il giudice ordinario debba vagliare situazioni che presentino aspetti di pubblico interesse o possa trovarsi a disapplicare provvedimenti amministrativi: infatti, come ha affermato la Corte, il Pretore può svolgere un accertamento incidentale sulla legittimità del provvedimento della Commissione di garanzia e, nel caso in cui lo ritenga illegittimo, può disapplicarlo ai fini della decisione in merito al denunciato comportamento antisindacale.

                     

La questione degli effetti della malattia intervenuta nel periodo di ferie è stata oggetto di un ampio dibattito in giurisprudenza. Il contrasto si può però oggi definire risolto per effetto della pubblicazione della sentenza 616/87 della Corte Costituzionale che ha dichiarato "l'illegittimità costituzionale dell'art. 2109 c.c. nella parte in cui non prevede che la malattia insorta durante le ferie ne sospenda il decorso". Successivamente, la Corte ha ribadito la propria convinzione con la sentenza 297/90.

Il ragionamento della Corte è il seguente: l'art. 36, III c., della Costituzione pone il principio dell'irrinunciabilità delle ferie, che comporta la conseguente necessità di fruire effettivamente delle ferie stesse. Da ciò discende quindi il diritto del lavoratore ad un congruo periodo di riposo, al fine di ritemprare le energie psico-fisiche usurate dal lavoro, nonchè di soddisfare le sue esigenze ricreative -culturali e più incisivamente partecipare alla vita familiare e sociale. Lo stesso datore di lavoro è interessato a che effettivamente avvenga il recupero delle energie del lavoratore, affinché il suo successivo apporto all'impresa sia più proficuo di risultati. Le finalità che si intendono perseguire sono certamente frustrate dall'insorgere della malattia durante il periodo di ferie.

Ne consegue che, a seguito dell'autorevole intervento della Corte Costituzionale, l'art. 2109 c.c. debba necessariamente essere interpretato nel senso che l'insorgenza di una malattia nel corso delle ferie ne determini la sospensione; le ferie riprenderanno a decorrere solo a guarigione raggiunta, e il lavoratore avrà diritto a un nuovo periodo di ferie di durata equivalente a quella perduta per effetto della malattia.

A tal fine è peraltro indispensabile che il lavoratore, ammalatosi durante le vacanze, si munisca immediatamente di un certificato medico che attesti il suo stato di malattia e che copia di questo certificato venga spedito a mezzo lettera raccomandata al datore di lavoro e alla USL di competenza entro due giorni dall'insorgenza della malattia. Solo così facendo si ha poi diritto di richiedere di godere del periodo di ferie perduto a causa della malattia.

Le argomentazioni sopra brevemente illustrate sono conformi anche alla Convenzione O.I.L. 132/70 (ratificata dall'Italia il 29.7.82), che ha posto il principio secondo cui i periodi di incapacità al lavoro dovuti a malattia o ad infortunio non possono essere conteggiati nel periodo di ferie annuali.

Se dunque il principio generale è questo, non vi è spazio alcuno per la contrattazione collettiva di introdurre deroghe peggiorative a tale disciplina, riconoscendo per esempio la sospensione delle ferie solo nel caso di ricovero ospedaliero. In questo senso del resto si è già pronunciata in diverse occasioni anche la Corte di Cassazione, dichiarando la nullità delle clausole contrattuali in contrasto con i principi di cui sopra. Ancora recentemente la Corte (sentenza 2515/96) ha affermato che per l'art. 2109 c.c., come rivisto dalla Corte Costituzionale, la malattia sospende le ferie, salvo il caso in cui la malattia stessa non sia tale da pregiudicare la fruizione delle ferie, che è quella di consentire il recupero delle energie psico-fisiche attraverso il riposo e la ricreazione. Interpretata in tal modo la norma, appare nulla ogni clausola contrattuale che consenta la sospensione solo in caso di ricovero ospedaliero, in quanto pone una limitazione non consentita.

Si tenga presente, infine, che il lavoratore che cada malato nel corso delle ferie non è tenuto a fare rientro presso il proprio domicilio per poter invocare la sospensione delle ferie stesse. Infatti, il periodo di malattia può essere trascorso anche in un luogo diverso dalla propria abitazione, e dunque anche in una località di villeggiatura, a condizione che di ciò venga data immediata notizia, tramite le opportune indicazioni da apporsi sul certificato di malattia, all’Istituto Previdenziale, che deve sempre avere la possibilità di valutare le effettive condizioni di salute del lavoratore.

A chi spetta individuare il periodo feriale?

 Secondo la giurisprudenza, la individuazione del periodo feriale deve tener conto dei due interessi contrapposti, quello del lavoratore a fruire di un periodo di riposo sufficiente a reintegrare le energie perdute lavorando, e quello del datore di lavoro al buon funzionamento dell’azienda. Più precisamente, si ritiene che la scelta del periodo feriale sia idonea a salvaguardare l’indicato interesse dal lavoratore alla sola condizione che il numero delle giornate di ferie sia congruo: pertanto, mentre – per esempio – non sarebbe idoneo allo scopo imporre al lavoratore di fruire di una o di due giornate di ferie, il datore di lavoro potrebbe anche unilateralmente imporre al proprio dipendente la fruizione di una settimana di ferie, a condizione di provare che ciò è coerente con il buon funzionamento dell’azienda.

Sulla scorta di tali principi, una sentenza della Corte di Cassazione (n. 5216 del 25/5/98) ha ritenuto irrilevante addirittura la circostanza che il periodo di ferie già fosse stato concordato, e che il lavoratore già avesse prenotato le proprie ferie. Più precisamente, in quel caso il lavoratore, dopo che le ferie erano state concordate e dopo aver prenotato un albergo in coincidenza del periodo feriale, a seguito del rinvio del periodo feriale disposto unilateralmente dal datore di lavoro, per sopravvenute urgenti necessità organizzative, si era ugualmente assentato dal lavoro per qualche giorno, durante il periodo feriale originariamente pattuito, per recarsi nella località turistica dove aveva effettuato la prenotazione, per disdirla.

Conseguentemente, il datore di lavoro, dopo aver contestato la circostanza sopra illustrata e aver sentito il lavoratore a sua difesa, lo aveva licenziato, considerando ingiustificata l’assenza dal posto di lavoro. La domanda giudiziaria presentata dal lavoratore, che aveva impugnato tale licenziamento sotto il profilo della carenza di alcuna valida giustificazione, era stata rigettata tanto dal Pretore quanto dal Tribunale, con pronunce confermate ora dalla Suprema corte: infatti, è stato ritenuto che il datore di lavoro, avendo provato l’effettiva sussistenza della necessità organizzativa che rendeva necessario spostare il periodo feriale originariamente concordato, legittimamente aveva modificato, sia pure unilateralmente, il periodo delle ferie.

Più recentemente, con la sentenza n. 1557 dell’11 febbraio 2000, la suprema Corte ha sottolineato come il lavoratore, una volta messo a conoscenza della distribuzione delle ferie nell’arco dell’anno, abbia un vero e proprio onere di comunicare tempestivamente all’azienda eventuali esigenze personali che giustifichino una richiesta di modifica del periodo fissato. In mancanza, ha osservato la Suprema Corte, è possibile ritenere che il silenzio del lavoratore sia qualificabile alla stregua di un vero e proprio assenso tacito alla scelta della società. Con l’ulteriore conseguenza che un eventuale spostamento delle ferie potrebbe in seguito essere giustificato e richiesto solo adducendo motivi sopravvenuti ed originariamente imprevedibili.

Quali sono le principali novità introdotte dal D. Lgs. 66/03 in tema di orario di lavoro?

Recentemente, la materia dell'orario è stata riformata dal D. Lgs. 66/03, che ha dato attuazione ad alcune direttive della UE. Pertanto, anche sulla scorta della nuova normativa, si può definire l'orario di lavoro come il periodo in cui il lavoratore è al lavoro e a disposizione del datore di lavoro, con l'obbligo di esercitare la sua attività o le sue funzioni. Al contrario, qualsiasi periodo che non rientra nell'orario di lavoro è definito come periodo di riposo.

La legge distingue poi tra orario di lavoro normale e orario di lavoro straordinario. Il primo è fissato in 40 ore settimanali, anche se la legge introduce una serie di deroghe a questa regola generale:

• i contratti collettivi stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi possono prevedere una durata inferiore;
• gli stessi contratti collettivi possono riferire la durata dell'orario normale settimanale alla media in un periodo plurisettimanale. Ciò significa che in una certa settimana il lavoratore può essere chiamato a lavorare per più di 40 ore; ciò nonostante, il lavoro eccedente la quarantesima ora non sarà da considerarsi alla stregua del lavoro straordinario se, nel periodo plurisettimanale preso come riferimento, la media delle ore lavorate sarà comunque di 40. A tale riguardo la legge precisa che, in ogni caso, nell'arco della settimana l'orario di lavoro non deve superare una media di 48 ore (compresi gli straordinari) in 4 mesi, elevabili dai contratti collettivi fino a 12 a fronte di ragioni obiettive specificate nel contratto stesso. Opportunamente, la legge precisa che per il computo della media non bisogna considerare i periodi di ferie o di assenze per malattia;
• dalla disciplina del normale orario di lavoro e, in particolare, dal limite legislativo delle 40 ore, sono escluse numerose categorie di lavoratori, fatte comunque salve condizioni di miglior favore stabilite dai contratti collettivi. Tra queste possiamo ricordare i giornalisti; il personale poligrafico addetto alle attività di composizione, stampa e spedizione di quotidiani e settimanali; il personale addetto ai servizi di informazione radiotelevisiva; il personale delle imprese concessionarie di servizi nei settori delle poste, autostrade, servizi portuali e aeroportuali, trasporti pubblici, telecomunicazione, oltre che in altri settori di primaria importanza (gas, energia elettrica, calore, acqua, smaltimento e trasporto dei rifiuti solidi urbani). Per costoro dovrà provvedere un apposito decreto del Ministero del Lavoro, che dovrà comunque uniformarsi ai principi del D. Lgs. 66/03.

Come si diceva, dall'orario normale di lavoro, come sopra definito, si distingue quello straordinario che, com'è facilmente intuibile, non è altro che quello eccedente il normale orario di lavoro e che comunque, per espressa disposizione di legge, deve essere contenuto, nonché remunerato a parte e compensato con maggiorazioni previste dal contratto collettivo. Quest'ultimo può consentire che, in alternativa o in aggiunta alle maggiorazioni retributive, i lavoratori fruiscano di riposi compensativi.

Spetta in primo luogo ai contratti collettivi stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi indicare le modalità di esecuzione del lavoro straordinario, fermo restando il già citato limite delle 48 ore medie di lavoro alla settimana, nell'arco di 4 mesi. In assenza di tali accordi, la legge prevede che il ricorso al lavoro straordinario è ammesso solo previo accordo con il lavoratore e per un periodo non superiore a 250 ore all'anno. Tuttavia, la legge prevede anche altri casi in cui lo straordinario è comunque ammesso, quindi a prescindere dalla volontà del singolo lavoratore e salva diversa disposizione da parte dei contratti collettivi:

• eccezionali esigenze tecnico - produttive, con impossibilità di fronteggiarle mediante l'assunzione di altri lavoratori;
• casi di forza maggiore o tali per cui la mancata esecuzione di lavoro straordinario possa dar luogo a un pericolo grave e immediato, o un danno alle persone o alla produzione;
• eventi particolari, come mostre, fiere e manifestazioni collegate all'attività produttiva, ovvero allestimento di prototipi o modelli predisposti per le stesse.

Quali sono le principali novità introdotte dal D. Lgs. 66/03 in tema di riposi?

Il D. Lgs. 55/03 definisce periodo di riposo tutto ciò che non rientra nell'orario di lavoro. Tra i riposi in particolare possono essere ricordati:

• il riposo giornaliero. Il lavoratore, ogni 24 ore, ha diritto a 11 ore di riposo. Questo riposo deve essere continuativo, a meno che il lavoro sia caratterizzato da periodi di lavoro frazionati durante la giornata;
• le pause. Se l'orario di lavoro giornaliero eccede le 6 ore, il lavoratore ha diritto a una pausa per recuperare le energie psico - fisiche e per consumare il pasto. Le modalità di fruizione e la durata di tali pause sono determinate dai contratti collettivi; in mancanza, al lavoratore deve comunque essere concessa una pausa da fruirsi tra l'inizio e la fine del periodo giornaliero di lavoro e della durata non inferiore a dieci minuti; la collocazione di questa pausa deve tener conto delle esigenze produttive. In ogni caso, queste pause non sono retribuite, né possono essere considerate come lavoro ai fini del superamento dei limiti di durata sopra indicati;
• il riposo settimanale. Il lavoratore ha diritto, ogni 7 giorni, a un riposo di almeno 24 ore consecutive. Queste ore di riposo settimanale non compensano le 11 ore di riposo giornaliero di cui si è detto, ma si aggiungono ad esse. Il diritto appena enunciato non è però previsto per alcune categorie di lavoratori (lavori a turno, ogni volta che il lavoratore cambi squadra e non possa usufruire, tra la fine del servizio di una squadra e l'inizio di quello della squadra successiva, di periodi di riposo giornaliero o settimanale; le attività caratterizzate da periodi di lavoro frazionati durante la giornata; per alcune categorie di persone che lavorano nel settore dei trasporti ferroviari). Il riposo settimanale deve, di regola, coincidere con la domenica, salvi i casi - previsti dalla legge - in cui il giorno di riposo settimanale può essere fissato in un giorno diverso dalla domenica;
• le ferie annuali. Il lavoratore ha diritto a un periodo annuale di ferie retribuite non inferiore a 4 settimane, con facoltà dei contratti collettivi di stabilire condizioni di miglior favore. Nel caso di mancata fruizione delle ferie, queste non possono essere sostituite con la relativa indennità per ferie non godute, se non al momento di risoluzione del rapporto.

Il riposo giornaliero e le pause possono essere derogati dai contratti collettivi nazionali. In mancanza di questi accordi, è previsto un apposito decreto del Ministero del Lavoro per apportare e disciplinare le deroghe in casi previsti dalla legge, quali: attività caratterizzate dalla distanza fra il luogo di lavoro e il luogo di residenza del lavoratore; attività di guardia e sorveglianza; attività caratterizzate dalla necessità di assicurare la continuità del servizio o della produzione, come nel caso degli ospedali, porti e aeroporti, servizi della stampa, radiofonici, televisivi, trasporto urbano e ferroviario. Oltre a queste deroghe abbastanza specifiche, ce ne sono altre molto più generiche e dalla portata allo stato imprevedibile che, comunque, rischiano addirittura di vanificare i diritti di cui si sta parlando, giacché la legge prevede l'introduzione di deroghe non solo a fronte di circostanze eccezionali e imprevedibili, ma addirittura quando si verifichi un sovraccarico prevedibile di attività. In ogni caso, le diverse deroghe sono ammesse solo a condizione che al lavoratore sia accordato un equivalente periodo di riposo compensativo, sempre che - altra deroga - il riposo compensativo sia impossibile per motivi oggettivi.

Il quadro non può essere completo senza specificare che il D. Lgs. introduce altre deroghe, ancora più significative e radicali, nei confronti dell'orario ordinario e straordinario di lavoro, nonché dei riposi giornaliero e settimanale e delle pause. Infatti, si dispone che tutti i diritti contemplati dalla riforma per gli istituti appena richiamati non operano nei confronti di alcune categorie di lavoratori, tra cui i dirigenti, la manodopera familiare, i lavoratori a domicilio o nel caso di telelavoro.

Come sono disciplinati i permessi per la cura parentale e per la formazione professionale?

La L. 53/00 disciplina, tra l'altro, permessi per la cura parentale in genere o per la formazione professionale. Si tratta per lo più di nuovi istituti, che in precedenza erano solo ed eventualmente disciplinati dalla contrattazione collettiva e che ora, per la prima volta, hanno una disciplina legale. I permessi per le cure parentali sono disciplinati dall'art. 4 della legge citata, che prevede due ipotesi. La prima (disciplinata dal comma 1) riguarda il decesso o la documentata grave infermità del coniuge o di un parente entro il secondo grado o del convivente: in questi casi, il lavoratore e la lavoratrice hanno diritto ad un permesso retributivo di 3 giorni lavorativi all'anno o, in alternativa per il caso di grave infermità, la facoltà di concordare con il datore di lavoro diverse modalità di espletamento dell'attività lavorativa. Non si può mancare di sottolineare che la legge, forse per la prima volta, introduce un vero e proprio diritto di assistenza nei confronti del convivente: vero è che il diritto è subordinato ad un certificato anagrafico che comprovi la convivenza; in ogni caso, è evidente che il legislatore ha concesso una prima, forse timida apertura nei confronti delle coppie di fatto.

La seconda ipotesi (disciplinata dal comma 2) riguarda i gravi e documentati motivi familiari, tra cui sono ricomprese le patologie che saranno individuate mediante apposito decreto ministeriale (sul punto, v. il DPCM 21/7/00 n. 278). In questi casi, i dipendenti possono richiedere un periodo di congedo non retribuito e non computato nell'anzianità di servizio né ai fini previdenziali. Il congedo può essere continuativo o frazionato e non può superare i 2 anni. Durante il congedo viene conservato il posto di lavoro, ma il lavoratore non può svolgere alcun tipo di attività lavorativa. È demandata alla contrattazione collettiva la disciplina delle modalità di partecipazione ad eventuali corsi di formazione del personale che riprende l'attività lavorativa dopo il congedo in questione.

I congedi per la formazione sono disciplinati dagli artt. 5 e 6 della legge in esame. La prima norma prevede che il lavoratore, con almeno 5 anni di anzianità, possa chiedere una sospensione del rapporto di lavoro per un periodo non superiore a undici mesi, continuativo o frazionato, nell'arco dell'intera vita lavorativa. La sospensione in questione è finalizzata al c.d. congedo per la formazione, ovvero al completamento della scuola dell'obbligo, al conseguimento del titolo di studio di secondo grado, del diploma universitario o di laurea o comunque alla partecipazione ad attività formative diverse da quelle poste in essere dal datore di lavoro. Durante il congedo, il lavoratore conserva il posto di lavoro, ma non ha diritto alla retribuzione. Il congedo non è computabile nell'anzianità di servizio, ma il lavoratore può riscattarlo a fini pensionistici. Inoltre, il lavoratore che fruisca del congedo in questione può prolungare il rapporto di lavoro per un periodo corrispondente, e ciò anche in deroga alle disposizioni concernenti l'età di pensionamento obbligatorio, purché ne faccia richiesta al datore di lavoro entro sei mesi dalla data prevista per il pensionamento. La richiesta del congedo può essere rifiutata o differita dal datore di lavoro per comprovate esigenze organizzative. In ogni caso, la legge rinvia ai contratti collettivi per la disciplina delle modalità di fruizione del congedo.

L'art. 6 disciplina invece i congedi per la formazione continua, sancendo il diritto dei lavoratori, anche disoccupati, a proseguire i percorsi di formazione per l'intero arco della loro vita. Spetta invece alla contrattazione collettiva definire il monte ore da destinare ai congedi in questione.

La tutela del lavoratore alla fruizione dei permessi di cui si parla è rafforzata dalle disposizioni dettate dall'art. 18 in materia di recesso. Più precisamente, la norma dispone la nullità del licenziamento causato dalla domanda o dalla fruizione dei permessi in questione.

E' legittimo pretendere che il lavoratore lavori anche la domenica, dopo aver lavorato per tutta la settimana?

Il lavoratore, qualora fosse chiamato a prestare la sua attività di domenica, dovrebbe percepire, oltre alla normale retribuzione, una indennità che sia sufficiente a compensare il sacrificio di lavorare in una giornata normalmente dedicata al riposo e allo svago. Questa maggiorazione deve essere corrisposta anche nel caso di riposo compensativo, e – in caso di contestazione e sempre che al riguardo il contratto collettivo di lavoro nulla disponga - deve essere quantificata dal giudice in via equitativa.

Diverso è invece il problema della cadenza settimanale del riposo, ovvero del diritto al riposo dopo sei giorni continuativi di lavoro. Questo diritto discende da numerose disposizioni legislative: l'art. 2109 c. 1 c.c. riconosce al lavoratore il diritto "ad un giorno di riposo ogni settimana"; l'art. 1 L. 22/2/34 n. 370 dispone che al lavoratore "è dovuto ogni settimana un riposo di 24 ore consecutive"; l'art. 36 c. 3 Cost. dispone che "Il lavoratore ha diritto al riposo settimanale [...] e non può rinunciarvi".

Dalle suddette norme di legge la giurisprudenza ha tratto la conclusione che il lavoratore ha diritto, dopo sei giorni continuativi di riposo, ad una giornata di riposo, dichiarando altresì nulle le eventuali disposizioni contrattuali contrarie. Né la situazione potrebbe essere sanata anticipando il riposo settimanale: infatti, il principio del riposo settimanale risponde all’esigenza di tutelare la salute del lavoratore, consentendogli di recuperare le energie perdute. Pertanto, mentre è possibile ristorare le energie già spese, non si può pensare di accumulare le energie in vista del loro futuro dispendio.

Qualora venisse violato il diritto al riposo dopo sei giorni di lavoro continuativo, il lavoratore dovrebbe ricorrere al giudice, che risarcirà il danno conseguentemente subito secondo equità. Nella quantificazione del danno, il giudice (considerando che la lesione del diritto in questione è configurabile come reato ex art. 27 L. 370/34) dovrà tener conto anche della sua componente morale. E' stato anche affermato che il risarcimento deve tener conto di ogni giornata lavorativa continuativamente prestata dopo la sesta, e deve essere commisurato alla normale retribuzione per ogni giornata lavorata dopo la sesta.

E’ vero che è vietato adibire le donne al lavoro notturno?

Il lavoro notturno è vietato alle lavoratrici "nelle aziende manifatturiere, anche artigianali" dall'art. 5 L. 9/12/77 n. 903. Più precisamente, il divieto opera dalle ore 24 alle ore 6, e non riguarda le donne che svolgano mansioni direttive o che siano addette ai servizi sanitari aziendali.

La norma prevede anche la possibilità di regolare diversamente il divieto e anche di rimuoverlo, attraverso la stipulazione di un contratto collettivo, anche aziendale, da comunicarsi entro 15 giorni all'Ispettorato del lavoro, con indicazione delle lavoratrici interessate. La diversa regolamentazione deve essere giustificata in ragione di particolari esigenze della produzione, tenendo altresì conto delle condizioni ambientali del lavoro e dell'organizzazione dei servizi. La Corte di cassazione penale, con sentenza del 2/12/86, ha precisato che sul rispetto di queste esigenze deve vigilare l'Ispettorato del lavoro; conseguentemente, la comunicazione di cui si è detto assume una natura sostanziale e non meramente formale, poiché consente all'Ispettorato di verificare che la modifica al divieto posto dalla legge sia lecitamente avvenuta.

In ogni caso, il divieto di cui all'art. 5 L. 903/77 non può essere derogato nei confronti della lavoratrice madre, dal concepimento e fino al compimento del settimo mese di età del bambino.

Il Ministero del lavoro, con circolare n. 142 del 28/12/83, ha chiarito che l'accordo aziendale idoneo a derogare al divieto legislativo deve essere stipulato da una espressione sindacale aziendale, rappresentativa dei lavoratori, comunque denominata (Rappresentanza Sindacale Aziendale, Consiglio di Fabbrica o altro); in altre parole, la deroga al divieto non potrebbe essere legittimamente prevista in un accordo stipulato direttamente con i singoli lavoratori.

La Corte di giustizia dell'Aja ha censurato lo Stato italiano in relazione al divieto in questione, giudicato discriminatorio. In realtà, si deve pure tener presente che, prima che tale divieto fosse introdotto, si era creato un vero e proprio abuso del lavoro notturno femminile, in quanto si reputava che le lavoratrici fossero il soggetto più debole tra i prestatori d'opera, e quindi più facilmente avviabili ad un turno di lavoro particolarmente disagevole. Inoltre, non si può dimenticare che il sindacato può sempre rimuovere il divieto, se sussistono valide ragioni.

Quali sono i diritti di un lavoratore che è tenuto ad essere reperibile nelle giornate di domenica?

E' indubbio che la reperibilità prestata per le giornate festive non consenta al lavoratore di godere pienamente del suo giorno di riposo, e ciò anche nel caso in cui tale reperibilità non si traduca, di fatto, in una prestazione lavorativa.

Per tale motivo si ritiene pacificamente che il disagio subìto dal lavoratore a causa di tale reperibilità debba essere, in qualche modo compensato.

Al riguardo, la Corte di Cassazione aveva in un primo tempo affermato che la reperibilità, imponendo al lavoratore delle restrizioni significative, e dunque impedendogli di recuperare le proprie energie psicofisiche nella giornata domenicale, costituiva una violazione della norma Costituzionale (art. 36 Cost.) che prevede il diritto (irrinunciabile) del lavoratore al riposo settimanale. Conseguentemente, erano state dichiarate illegittime le clausole dei contratti collettivi che prevedevano l'obbligo di reperibilità, sebbene compensato economicamente.

Il più recente orientamento della Corte di cassazione tende invece ad escludere che si possa equiparare la reperibilità alla prestazione lavorativa in senso stretto. Per tale motivo è stato negato, innanzitutto, che al lavoratore reperibile nella giornata domenicale spetti un giorno di riposo compensativo infrasettimanale. Viceversa, al dipendente che debba garantire la propria reperibilità nella giornata domenicale spetterà soltanto un compenso economico per il disagio che tale situazione gli crea. Per quel che riguarda la quantificazione di tale compenso (che, per le ragioni sopra indicate, non potrà coincidere con la retribuzione spettante in caso di prestazione lavorativa), si segnala una recente sentenza, sempre della Cassazione (n. 5245/95), che ha ritenuto equa una clausola del contratto collettivo dei dipendenti Sip (ora Telecom) che fissava nel 30% della retribuzione ordinaria l'importo spettante al lavoratore reperibile nel giorno di riposo.

Conviene precisare che il compenso di cui si parla, essendo specificamente ricollegato alla particolarità della prestazione richiesta, non entra a far parte definitivamente della retribuzione, ma potrà essere revocato al cessare dell'obbligo di reperibilità.

Quali sono le novità introdotte dalla Legge Treu alla disciplina dell'orario di lavoro?

L'art. 13 della legge 196/97 (legge Treu) contiene importanti misure che apportano importanti novità alla disciplina dell'orario di lavoro. In sintesi, si può dire che la norma citata ha previsto quanto segue:

• diminuzione del limite legale dell'orario settimanale di lavoro. Più precisamente, in precedenza la legge prevedeva che la quantità di lavoro settimanale non potesse eccedere le 48 ore; ora la legge (allineandosi alla contrattazione collettiva, che di regola già aveva fissato un limite inferiore a quello legale) stabilisce che l'orario settimanale di lavoro non possa eccedere le 40 ore. Inoltre, la legge Treu assegna ai contratti collettivi nazionali la possibilità di stabilire una durata minore e riferire l'orario normale alla durata media delle prestazioni lavorative in un periodo non superiore all'anno: ciò dovrebbe comportare la scomparsa degli attuali permessi per ROL (riduzione dell'orario di lavoro), da sostituirsi con la effettiva riduzione dell'orario di lavoro settimanale in alcuni periodi dell'anno: in questo caso, l'orario di lavoro risulterebbe dalla media dell'orario in questi periodi a lavoro ridotto e dell'orario nei rimanenti periodi ad orario pieno e comunque non superiore a 40 ore;
• incentivi al ricorso a forme di orario ridotto. In altre parole, allo scopo di favorire la riduzione dell'orario di lavoro, la legge assegna al Ministro del lavoro e della previdenza sociale il compito di emanare, nel termine di 60 giorni, un decreto con cui stabilire, in sostanza, una riduzione dei contributi in proporzione alla riduzione dell'orario di lavoro, così incentivando la riduzione d'orario attraverso la diminuzione del costo del lavoro. La legge precisa anche che, in via sperimentale e nel corso dei primi due anni di vigenza della legge stessa, le segnalate agevolazioni sono prioritariamente destinate ai casi in cui i contratti collettivi prevedano riduzioni d'orario finalizzate a nuove assunzioni a tempo indeterminato, ovvero nel caso in cui il contratto preveda una trasformazione di rapporti da tempo pieno a tempo parziale nell'ambito della gestione di esuberi di personale;

• incentivi alla adozione di contratti part – time. Con lo stesso decreto di cui si è sopra parlato, si dovranno prevedere riduzioni dei contributi in alcuni casi di contratti a tempo parziale (contratti part – time stipulati in aree depresse con lavoratori inoccupati di età compresa tra i 18 e i 25 anni; trasformazione a part – time di contratti con lavoratori che, nei successivi 3 anni, conseguano il diritto alla pensione, a condizione che contemporaneamente si assumano a part – time giovani inoccupati di età inferiore a 32 anni; contratti part – time stipulati con lavoratrici che tornino al lavoro dopo almeno 2 anni di inattività; contratti part – time stipulati nel settori della salvaguardia e del recupero dell'ambiente, del territorio, degli spazi urbani e dei beni culturali; contratti part – time stipulati da imprese che abbiano attuato interventi di risparmio energetico o di impiego di energie alternative). Inoltre, il rapporto part – time viene esteso al settore agricolo.
  
                  

  MANSIONI E QUALIFICHE

   

  Può il datore di lavoro, nel corso del rapporto di lavoro, modificare le mansioni del dipendente?

  L’art. 2103 c.c. stabilisce che il lavoratore debba essere addetto alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito, ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte. In altre parole, il lavoratore non può essere adibito a mansioni inferiori; in caso contrario, il comportamento del datore di lavoro può essere impugnato avanti il Giudice del lavoro, al fine di ottenere l'accertamento dell'intervenuta dequalificazione e la conseguente riassegnazione a mansioni equivalenti, ovvero adeguate e corrispondenti alla professionalità acquisita.

  Inoltre, costituisce principio ormai acquisito dalla giurisprudenza che una dequalificazione o addirittura la totale sottrazione di ogni mansione si riflettano sull'immagine professionale del lavoratore e quindi sul suo "valore" sul mercato del lavoro, determinando perciò un danno di tipo professionale. La giurisprudenza ha ripetutamente ritenuto risarcibile il danno alla professionalità, conseguentemente riconoscendo, in via equitativa, un risarcimento pari a una somma corrispondente a circa la metà delle retribuzioni percepite dal lavoratore nel corso del periodo di dequalificazione. In alcuni casi è stato anche accertato che il demansionamento, traducendosi in una sofferenza fisico-psichica, abbia prodotto danni alla salute del dipendente. In casi come questi, dopo che è stato rigorosamente provato il nesso di causalità tra il comportamento illegittimo del datore di lavoro e la malattia (da accertare in genere mediante apposita consulenza tecnica medica), è stato anche riconosciuto il diritto al risarcimento del danno biologico, liquidato sempre in via equitativa.

  Il lavoratore dequalificato ha il diritto di essere nuovamente assegnato alle precedenti mansioni?

  Come si è detto, il lavoratore ingiustamente privato del proprio lavoro, o che si veda costretto a svolgere un lavoro non pertinente con il suo inquadramento e con la sua professionalità, ha diritto al risarcimento del danno subito; risarcimento che, peraltro, risulta non sempre facile da quantificare, e che comunque si dimostra spesso inidoneo a compensare il pregiudizio subito dal lavoratore.

  Per questo motivo, è andato affermandosi il principio che il lavoratore illegittimamente dequalificato può richiedere non solo un risarcimento patrimoniale, ma anche l’emanazione di un vero e proprio ordine di reintegrazione nelle sue precedenti mansioni, od in altre di pari livello. Solo in tal modo risulta, infatti, possibile porre rimedio alla violazione della legge, ed impedire che il lavoratore si veda costretto, alla lunga, a rassegnare le dimissioni, perché stanco di svolgere un lavoro per lui inidoneo.

  La correttezza di tale impostazione è stata, di recente, ribadita dalla Corte di Cassazione (sentenza n. 4221 del 27 aprile 1999), secondo cui la violazione della regola sancita dall’art. 2103 c.c. determina la nullità del provvedimento con cui le mansioni del lavoratore sono state mutate e, di conseguenza, il diritto del lavoratore ad essere reinserito nella precedente posizione lavorativa.

  E' legittimo escludere un lavoratore da un concorso interno per l'assegnazione ad una qualifica superiore?

  L'esclusione da un concorso di un lavoratore, che possegga tutti i requisiti previsti dal bando, è sicuramente illegittima. Piuttosto, bisogna mettere a fuoco le conseguenze di tale esclusione. Infatti, la semplice partecipazione ad un concorso non comporta necessariamente il conseguimento di un risultato utile; in altre parole, se il lavoratore escluso avesse partecipato alla gara, forse avrebbe conseguito la qualifica superiore, ma forse no. In una simile situazione di incertezza, è evidente l'impossibilità di chiedere al giudice la condanna del datore di lavoro ad attribuire la qualifica superiore.

  Il problema è stato risolto dalla giurisprudenza, che ha introdotto la nozione del danno consistente nella perdita di opportunità. Nel nostro ordinamento, esiste il principio generale che ogni danno, causato da un fatto ingiusto, debba essere risarcito (art. 2043 c.c.). La novità, introdotta dalla giurisprudenza, sta nel fatto di ricomprendere nella nozione di danno non solo la lesione di diritti soggettivi, ma anche la violazione di legittime aspettative, quindi la lesione di interessi connessi alla perdita di chances (v. Cass. 4/5/82 n. 2765, in Foro it. 1982, I, 2864). Anzi, è stato ritenuto che il danno in questione consista non in un mancato arricchimento (lucro cessante), ma in una vera e propria riduzione del proprio patrimonio (danno emergente), depauperato della occasione perduta (Cass. 19/12/85 n. 6506, in Foro it. 1986, I, 383)

  Applicando il principio elaborato dalla giurisprudenza sopra citata, ne consegue che il lavoratore, illegittimamente escluso da un concorso, ha subito un danno, consistente nella perdita di una opportunità, che deve essere risarcito. A questo punto occorre individuare il parametro da utilizzare per quantificare, in termini monetari, il risarcimento dovuto al lavoratore. Per risolvere tale questione, si deve fare ricorso ad un altro principio generale, secondo cui il danno, che non possa essere provato nel suo preciso ammontare, deve essere liquidato dal giudice in via equitativa (art. 1226 c.c.). Si tratta di una tecnica di liquidazione del danno che la giurisprudenza del lavoro ha applicato in diverse occasioni, per esempio al fine di quantificare il danno professionale o il danno biologico. Solo al fine di fornire una indicazione di massima, si può ricordare che la sentenza Pret. Lucca 26/10/94 (in D&L 1995, 648) ha equitativamente quantificato il danno nella misura di tre mensilità.

  Può il lavoratore contestare il risultato di un concorso interno relativo all'assegnazione di mansioni superiori?

   

  Nell’ambito di un rapporto di lavoro, la promozione ad una qualifica superiore o ad una determinata mansione può avvenire o in virtù di una decisione discrezionale del datore di lavoro, che stabilisce di premiare un determinato dipendente in virtù dei suoi meriti, ovvero in base ad un concorso.

  In questa seconda ipotesi, il comportamento del datore di lavoro deve essere improntato ai canoni di correttezza e buona fede, ovvero la scelta deve avvenire in applicazione di un valutazione obiettiva e non discriminatoria dei requisiti di ciascun candidato.

  Può, però, accadere, all’esito di una simile selezione, che un lavoratore ritenga di non essere stato correttamente valutato, e dunque di aver subito un ingiustificato pregiudizio, che incide sullo sviluppo della sua carriera e, quindi, anche sul suo reddito.

  Le conseguenze di una simile eventualità hanno costituito oggetto di una recente decisione della Cassazione (n. 1386 dell’8/2/2000). La Cassazione, confermando la sentenza resa in appello dal Tribunale di Roma, ha, innanzitutto, ribadito che in caso di violazione dei principi di correttezza e buona fede nelle procedure del concorso, il lavoratore escluso dalla promozione ha effettivamente diritto ad un risarcimento. Tale risarcimento però, ha precisato ancora la Cassazione, non può essere automaticamente equiparato al danno subito con la mancata promozione; ciò in quanto non è, di regola, possibile dimostrare che, se anche il concorso fosse stato regolare, la promozione sarebbe spettata proprio a quel lavoratore, piuttosto che ad un altro. Dunque, è necessario ricorrere ad una liquidazione cosiddetta equitativa del danno, ovvero stabilita dal Giudice in base al buon senso ed alla valutazione di alcuni elementi, quali il tempo trascorso prima di promuovere la causa e la percentuale di probabilità di promozione del lavoratore.

  Può il datore di lavoro pretendere che il lavoratore, oltre al suo normale lavoro, svolga mansioni dequalificanti?

  Il lavoratore ha il diritto di essere adibito alle mansioni per cui è stato assunto, ovvero a mansioni a queste equivalenti o corrispondenti alla superiore qualifica che abbia successivamente acquisito (art. 2103 c.c.). Ciò significa che il datore di lavoro può sempre modificare le mansioni del lavoratore, a condizione però che si tratti di mansioni superiori o almeno equivalenti. A tale riguardo, va anche precisato che l'equivalenza della mansione non ricorre necessariamente tra due mansioni di pari livello ; infatti, due mansioni, per essere equivalenti, devono appartenere al medesimo ambito di professionalità: così, sarebbe dequalificante adibire un lavoratore tecnico a mansioni di tipo amministrativo, anche se le due mansioni appartenessero al medesimo livello di inquadramento.

  Talvolta però può accadere che il datore di lavoro non cambi radicalmente la mansione del proprio dipendente, ma si limiti ad aggiungere una mansione nuova e dequalificante rispetto a quella che veniva precedentemente svolta. In questo caso, si parla di mansioni promiscue. La giurisprudenza pacificamente conclude per la illegittimità di una simile ipotesi, a meno che la mansione dequalificante che è stata aggiunta non sia occasionale, ovvero marginale o ancora accessoria. In altre parole, se il compito aggiuntivo e dequalificante viene assegnato una volta tanto ; ovvero se tale compito, pur non essendo occasionale, è strettamente necessario e funzionale all'espletamento della mansione principale, il lavoratore non potrà rifiutarsi di eseguirlo.

  Per esempio, agli impiegati di un ufficio potrebbe essere imposto di fare le fotocopie. Il fatto che questa nuova mansione dequalificante sia ripartita tra tutti gli addetti allo stesso ufficio sta a dimostrare la mancanza di occasionalità, nonché il carattere pretestuoso, e dunque illegittimo, del comportamento del datore di lavoro, certamente finalizzato ad evitare l'assunzione di un lavoratore da destinare alle operazioni di fotocopie.

   Può il lavoratore rifiutare di eseguire una mansione dequalificante?

  L'art. 2103 c.c. vieta al datore di lavoro di utilizzare il dipendente in mansioni inferiori. Da tale principio si può dedurre l'illegittimità dell'ordine di svolgere mansioni dequalificanti. Pertanto, il lavoratore non è tenuto a svolgere le mansioni dequalificanti che gli venissero richieste, in quanto si tratterebbe di un ordine illegittimo.

  Tuttavia, bisogna avvertire che, secondo un orientamento giurisprudenziale, il rifiuto di cui si parla è legittimo a condizione che il lavoratore rispetti il generale principio della buona fede : in altri termini, il lavoratore, che rifiuti lo svolgimento della nuova mansione dequalificante, esplicitamente deve offrire la propria disponibilità ad eseguire la mansione precedente.

  Va anche detto che, quand'anche venisse adottata questa precauzione, il lavoratore non sarebbe al riparo da ogni inconveniente. Infatti, non è da escludersi che il datore di lavoro, a fronte del rifiuto, licenzi il lavoratore. Ebbene, la giurisprudenza subordina la dichiarazione di illegittimità di un simile licenziamento al preventivo accertamento che la mansione rifiutata dal lavoratore fosse realmente dequalificante. In caso contrario, il licenziamento sarebbe legittimo.

  Si capisce dunque il rischio cui un lavoratore andrebbe incontro qualora rifiutasse di eseguire la nuova mansione ritenuta dequalificante. In primo luogo, la valutazione, compiuta dal lavoratore interessato in ordine alla ricorrenza della dequalificazione, potrebbe essere inesatta. In secondo luogo, quand'anche tale valutazione fosse corretta, il lavoratore correrebbe pur sempre il rischio di non riuscire a provare, davanti al giudice, di aver effettivamente subito una dequalificazione. Pertanto, in simili casi, il lavoratore perderebbe, oltre alla mansione originaria, anche il posto di lavoro.

  Per non incorrere in rischi così gravi, è dunque preferibile che il lavoratore, pur manifestando il proprio dissenso in ordine alla assegnazione della nuova mansione, esegua l'ordine impartito dal datore di lavoro, provvedendo al più presto a far accertare in sede giudiziaria la dequalificazione subita. Solo in presenza di una condanna, nei confronti del datore di lavoro, ad adibire il lavoratore a mansioni equivalenti, e a fronte dell'inottemperanza da parte del datore di lavoro, il lavoratore può rifiutare la mansione dequalificante senza incorrere nei rischi sopra indicati.

  Quali sono i diritti di un lavoratore che sostituisca temporaneamente un collega con qualifica superiore?

  L'articolo 2103 del codice civile prevede che nel caso di assegnazione a mansioni superiori, il lavoratore abbia innanzitutto diritto al trattamento corrispondente all'attività svolta. Ciò significa senz'altro che il lavoratore, per il periodo in cui ha sostituito il collega con superiore qualifica, ha diritto a percepire la maggiore retribuzione. Ma lo stesso articolo del codice prevede anche che l'assegnazione al livello superiore diventi definitiva, se la stessa non abbia avuto luogo per la sostituzione di un lavoratore assente con un diritto alla conservazione del posto (come nel caso di malattia, gravidanza, aspettativa, ecc.), se la sostituzione si protragga per almeno tre mesi.

  L'interpretazione della norma di legge non si presta a dubbi, e la giurisprudenza è stata sempre costante in materia. Gli unici dubbi che sono sorti riguardano la frazionabilità del periodi di tre mesi: se cioè si acquisisca il diritto al riconoscimento della categoria superiore rivestita, anche nel caso di sostituzioni non continuative, ma che nel complesso abbiano avuto durata superiore a tre mesi. Mentre una parte della giurisprudenza ha ritenuto che solo una sostituzione continuativa, per l'intero periodo necessario, determini l'insorgere di tale diritto, molte altre decisioni della magistratura hanno riconosciuto il diritto anche in presenza di una sostituzione frazionata nel tempo. C'è infine da tener conto che in riferimento alla figura del quadro (e a quella del dirigente), la legge 106/86 ha ritenuto che il periodo di tre mesi previsto dall'art. 2103 del codice civile perché la sostituzione divenga definitiva, può essere aumentato dalla contrattazione collettiva, e il diritto matura solo allo scadere del diverso periodo previsto dal contratto collettivo applicato nella singola azienda.

  Può un lavoratore essere legittimamente dequalificato al fine di evitare il suo licenziamento?

  La giurisprudenza non ha univocamente valutato il divieto, sancito dall'art. 2103 c.c., di adibire il lavoratore a mansioni dequalificanti. Infatti, a fronte di un orientamento che considera il diritto del lavoratore assolutamente indisponibile, ovvero a cui nemmeno il lavoratore stesso può decidere di rinunciare, si riscontra una diversa opinione, secondo cui è possibile derogare a tale diritto al fine di tutelarne uno superiore, quale ad esempio quello alla conservazione del posto di lavoro. In sostanza, secondo tale orientamento, la dequalificazione del lavoratore è legittima quando costituisce l’unica alternativa al licenziamento; in questo caso, l’attribuzione di mansioni inferiori potrebbe considerarsi giustificata tanto se disposta autonomamente dal datore di lavoro, quanto se attuata a seguito di un accordo sindacale, e comunque indipendentemente dal consenso del lavoratore. A sostegno di tale tesi viene invocata anche una norma di legge che, nell’ambito della procedura che regola il licenziamento collettivo, autorizza il sindacato a firmare accordi che prevedano il riassorbimento di lavoratori ritenuti eccedenti dall’azienda anche in mansioni diverse ed inferiori rispetto a quelle dagli stessi svolte in precedenza.

  Nel dibattito in questione si inserisce una recente sentenza della Cassazione (n. 9734 del 29 settembre 1998) che si pone in una posizione <<intermedia>>. Tale pronuncia, infatti, pur ritenendo derogabile il divieto di cui all’art. 2103 c.c., precisa che, in ogni caso, risulta decisiva la volontà del lavoratore. Ciò significa che, salve specifiche disposizioni di legge, neppure il sindacato è autorizzato a firmare accordi che comportino un peggioramento delle condizioni lavorative del dipendente, se questi non vi acconsente. A tale principio, ha sottolineato ancora la Suprema Corte, non si può derogare nemmeno quando gli accordi siano stipulati nell’ambito di una riorganizzazione aziendale ed al fine di evitare o ridurre il ricorso alla cassa integrazione. Le affermazioni di cui alla sentenza indicata appaiono, in definitiva, del tutto coerenti con il principio, condiviso da dottrina e giurisprudenza, secondo cui la posizione professionale del singolo deve essere stabilita dal contratto individuale, e non è derogabile, se non in meglio, da accordi di carattere collettivo
  
  

  CIG

  Questione 1

  Quali sono le conseguenze derivanti dalla violazione della procedura imposta dalla legge nel caso di CIG?

  Una recente sentenza della Corte di Cassazione (n. 2882 del 18/3/98) ha fornito al riguardo importanti chiarimenti.

  Il datore di lavoro, quando intende sospendere propri dipendenti in CIG, deve preventivamente comunicare alle RSA, nonché alle organizzazioni sindacali di categoria più rappresentative operanti nella provincia, le cause di sospensione, l’entità e la durata prevedibile della stessa, nonché il numero dei lavoratori interessati. Ricevuta la comunicazione, le organizzazioni sindacali possono eventualmente chiedere un esame congiunto. Il contenuto dell’informazione è stato ampliato dalla L. 223/91: il datore di lavoro deve infatti comunicare anche i criteri di scelta dei lavoratori da sospendere, nonché le modalità della rotazione. E’ anche previsto che il datore di lavoro, se ritiene per ragioni tecnico – organizzative di non adottare meccanismi di rotazione, debba indicarne le ragioni nel programma da predisporre all’atto della presentazione della domanda di CIG.

  L’interpretazione di questa parte della legge 223 non era univoca. E’ pacifico che la violazione delle informazioni introdotte dalla L. 223 costituisca condotta antisindacale. Tuttavia, questo rimedio non sempre è sufficiente, dal momento che molto spesso il sindacato dà atto, contro al vero, che la procedura prevista dalla legge è stata esperita o, comunque, non reagisce alle violazioni procedurali del datore di lavoro. Pertanto, mancando il sindacato che agisca in giudizio per comportamento antisindacale, il singolo lavoratore sospeso in CIG rimane senza tutela. Peraltro, non tutti i giudici ritenevano che la violazione di quegli obblighi di informazione costituisse anche un motivo di illegittimità delle singole sospensioni in CIG: infatti, la legge non prevede esplicitamente la sanzione della illegittimità della sospensione in CIG per il caso in esame, e ciò a differenza di quanto accade per la messa in mobilità, che è illegittima, per espressa previsione di legge, nel caso di violazioni procedurali. A fronte di questo orientamento giurisprudenziale, dunque, la tutela del singolo lavoratore presupponeva una causa promossa dal sindacato che, come si è detto, non sempre reagiva contro le violazioni procedurali.

  La sentenza della Cassazione sopra citata riapre la questione: è stato infatti ritenuto che la mancata comunicazione dei motivi di scelta leda anche il diritto dei singoli lavoratori che, dunque, potranno agire in giudizio per ottenere il riconoscimento della illegittimità della sospensione in CIG e la reintegrazione in servizio. A questa conclusione non osta il fatto che la legge non preveda esplicitamente la sanzione della illegittimità. Infatti il datore di lavoro, se ha il potere di licenziare, non ha il potere di rifiutare la prestazione lavorativa. Ciò è possibile, mediante la sospensione in CIG, solo perché la legge consente, in alcuni casi e a determinate condizioni, di derogare al principio generale; pertanto, tale deroga è ammessa solo nei limiti indicati dalla legge; al di fuori di questi limiti, torna a valere il principio generale e la sospensione in CIG diventa illegittima. Pertanto, non è necessario prevedere specificamente la sanzione della illegittimità, che discende invece dai principi generali

  
  
  

  PRIVACY

   

  E' legittimo il controllo elettronico a distanza dell'attività dei lavoratori?

  L'articolo 4 della legge 300/70 (il cosiddetto "Statuto dei lavoratori") stabilisce che è fatto divieto all'imprenditore di utilizzare sistemi che consentano il controllo a distanza dell'attività lavorativa dei dipendenti; è tuttavia ammessa la possibilità di installare sistemi che abbiano finalità organizzative o produttive (come nel caso dei telefoni elettronici, dei computer e dei tesserini magnetici) e che consentano anche il controllo a distanza dei lavoratori, a condizione che venga preventivamente (cioè prima dell'installazione) raggiunto un accordo con le Rappresentanze Sindacali Aziendali circa le modalità di utilizzo di tali apparecchiature. In mancanza di accordo con le RSA, su richiesta del datore di lavoro, deve essere l'Ispettorato provinciale del Lavoro a stabilire le modalità di uso delle apparecchiature elettroniche.

  In assenza di tali definizioni dell'utilizzo dei sistemi elettronici, la loro installazione e il loro utilizzo debbono ritenersi assolutamente illegittimi e contrari alla legge. In tali casi è possibile rivolgersi sia al giudice del lavoro, sia al giudice penale per chiedere che sia inibito al datore di lavoro di continuare a utilizzare sistemi che consentano il controllo a distanza dei lavoratori.

  Gli accordi di regolamentazione di tali sistemi invece debbono essere finalizzati a impedire la individuazione dell'utente. In altre parole, la chiave di accesso al sistema (la cosiddetta password) anziché essere individuale, e consentire il riconoscimento del soggetto, deve essere collettiva (perlomeno per gruppi omogenei di lavoratori) per consentire quindi l'anonimato all'utente e impedire l'attività di controllo che la legge vieta. Solo in tal modo è possibile infatti sfuggire al controllo del Grande Fratello.

   

  E' legittimo contestare al lavoratore l'effettuazione di telefonate personali?

  Ormai quasi tutte le aziende di medio-grosse dimensioni sono dotate di centraline telefoniche elettriche che effettuano tutte le registrazioni indicate. Ove non sia possibile risalire a chi ha effettuato la telefonata (ad esempio perché varie persone utilizzano lo stesso apparecchio) non si pone il problema di violazione di norme di legge. Se invece l'utente risulta riconoscibile dal calcolatore (perché ad ogni interno corrisponde un ben preciso soggetto) la questione diviene più complessa, e le violazioni di legge possono essere diverse.

  Innanzitutto il nostro ordinamento (all'art. 4 L. 300/70) stabilisce che è vietata qualunque forma di controllo a distanza sull'attività dei dipendenti effettuata a mezzo di impianti audiovisivi o di altre apparecchiature. Ne consegue che per chi utilizza il telefono come strumento di lavoro si pone immediatamente un problema di violazione dell'art. 4, in quanto il datore di lavoro è in grado di controllare a distanza, l'attività del dipendente.

  In secondo luogo l'art. 8 L. 300/70 stabilisce che è fatto divieto al datore di lavoro di svolgere indagini sul dipendente che non siano relative alla sua attitudine personale. Ora, la ricostruzione delle telefonate personali di un soggetto può consentire di verificare che ha telefonato sovente al suo sindacato, al suo partito politico, all'istituzione religiosa di cui per ipotesi faccia parte, e consente quindi di ricostruire un profilo del dipendente, sul piano dei rapporti sociali, che altro non è se non un'indagine sulle opinioni, e comunque su tutta una serie di fatti estranei alla valutazione dell'attitudine professionale del dipendente. Quindi si può sicuramente parlare anche di violazione dell'art. 8 L. 300/70.

  Sia l'art. 4 che l'art. 8 sono poi anche sanzionati penalmente.

  Le centraline telefoniche elettroniche sono poi ancora probabilmente sospette sul piano dell'antisindacalità o comunque su quello della libertà sindacale, in quanto con la registrazione del numero chiamato consentono di verificare, ad esempio, quante volte in un certo periodo di tempo, ogni lavoratore abbia telefonato alla propria organizzazione sindacale, con ciò consentendo al datore di lavoro una sorta di graduatoria dell'impegno sindacale "interno".

  Questione 3

  E' legittimo che una società tenga un archivio relativo a tutti i dipendenti, con notizie personali che non si limitano all'attività lavorativa ma concernono anche aspetti squisitamente personali?

  Nel dicembre 1996 è stata approvata la legge 675 sulla tutela delle persone rispetto al trattamento dei dati personali. Il fine della legge è esplicitamente quello di garantire che la raccolta e il trattamento dei dati personali si svolta nel rispetto dei diritti, delle libertà fondamentali, della dignità delle persone fisiche, con particolare riferimento alla riservatezza e all'identità personale. In particolare all'articolo 11 si stabilisce che il trattamento di dati personali è ammesso solo con il consenso espresso dell'interessato. I dati personali devono poi essere trattati in modo lecito e correttamente: devono essere raccolti per scopi determinati, espliciti e legittimi, devono essere esatti e aggiornati, pertinenti, completi e non eccedenti rispetto alle finalità per cui sono raccolti. Devono infine essere conservati in una forma che consenta l'identificazione dell'interessato per un periodo di tempo non superiore a quello necessario agli scopi dichiarati.

  Già da queste prime indicazioni appare chiaro che la raccolta di dati personali effettuato da una azienda, all'insaputa dei dipendenti, è in aperta violazione della normativa.

  Al di là poi dei contenuti della legge 675/96, lo Statuto dei Lavoratori, all'articolo 4, vieta il controllo sull'attività dei lavoratori effettuato a mezzo di strumenti informatici e, all'articolo 8, vieta al datore di lavoro, sia ai fini dell'assunzione, che nel corso del rapporto di lavoro, di effettuare indagini sulle opinioni politiche, religiose o sindacali dei dipendenti, nonché su tutti i fatti non rilevanti ai fini della valutazione professionale dei dipendenti.

  Se dunque dati che nulla hanno a che vedere con la capacità professionale dei dipendenti vengono raccolti e aggiornati dalla azienda, sembra chiaro che anche questa normativa viene violata. E allora, dato che le norme in questione sono anche sanzionate penalmente, potrebbe forse essere opportuna la presentazione di un esposto alla autorità giudiziaria.

   

  Oggi sul lavoro vengono utilizzati molti strumenti che, almeno potenzialmente, sono lesivi della privacy. Si pensi al tesserino magnetico, talvolta utilizzato anche per recarsi da un reparto all'altro o per mangiare in mensa; o al fatto che, spesso, il telefono dell'ufficio è collegato a una centralina telefonica che registra tutti i dati della telefonata; o ancora al computer usato per lavoro che è in grado di registrare tutta l'attività lavorativa. Non è eccessivo questo controllo?

  Ciascuno dei tipi di controllo indicati sono dotati di un elevato indice di pericolosità per il lavoratore dipendente. Tuttavia, esaminati separatamente non danno ancora la dimensione esatta del fenomeno, che invece si può cogliere se si pensa che l'imprenditore dispone già legittimamente di una serie di dati sul dipendente (quelli raccolti al momento dell'assunzione, quelli raccolti giornalmente dall'ufficio del personale circa le presenze, le assenze, le malattie, i permessi, la partecipazione a scioperi e assemblee, etc.)

  Questi dati, opportunamente aggregati e integrati con quelli raccolti dal calcolatore sulla qualità e quantità dell'attività lavorativa, con quelli raccolti, sempre dal calcolatore, sulle telefonate (di lavoro e personali) e, infine, con quelli raccolti attraverso l'uso dei badges sui movimenti dell'intera giornata lavorativa, tutti questi dati uniti ed elaborati consentono al datore di lavoro la costruzione di un profilo completo del dipendente, sulla base del quale verranno operate tutte le decisoni aziendali che lo riguardano. In questo modo dunque è veramente possibile il controllo totale del dipendente.

  Nè può dirsi che tutti i dati contenuti in questo profilo completo del dipendente sono già comunque in possesso del datore di lavoro, in quanto una grossa parte di essi non potrebbe mai essere raccolta maualmente; inoltre la pericolosità di tale raccolta elettronica di dati deriva dalle stesse ragioni che hanno determinato la creazione di una legislazione a tutela della privacy del cittadino a fronte della raccolta e della elaborazione elettronica dei dati personali. L'allarme sociale non è infatti determinato dalla conoscenza da parte della pubblica amministrazione di una lunga serie di dati generali, di cui peraltro è già in possesso, bensì dal fatto che tali dati, anziché essere distribuiti tra vari uffici, organi, archivi, siano tutti tra loro collegabili per mezzo del calcolatore, sino a poter creare un profilo completo del cittadino. Quel che si teme dal calcolatore è in sostanza il fatto che esso consente di riunire dati sparsi in vari schedari e provenienti da fonti diverse, ma tutti riferibili alla stessa persona, integrandoli in un unico sistema e consentendo quindi di ricostruire di ognuno i movimenti, gli interessi, le abitudini, etc.

  A tutela del lavoratore, oltre agli articoli 4 e 8 dello Statuto dei lavoratori (che vietano il controllo a distanza mediante calcolatore dell'attività del dipendente, e le indagini su tutti i fatti relativi al dipendente che non riguardino la sua attitudine professionale) c'è oggi la legge 675/96 (a tutela della privacy del cittadino) che all'art. 13 prevede il diritto di accesso ai propri dati personali (detenuti dal datore di lavoro) e la possibilità di chiederne la modifica, la rettifica, l'integrazione.

   

  Quali informazioni, concernenti il rapporto di lavoro, possono essere domandate dal lavoratore al datore di lavoro?

  Il D.Lgs. 26/5/97 n. 152 ha attuato la direttiva CEE 91/533, concernente l’obbligo del datore di lavoro di informare il lavoratore in ordine alle condizioni che disciplinano il rapporto di lavoro. Alcune delle informazioni previste dal citato decreto erano già dovute; tuttavia, il pregio del provvedimento di cui si parla sta nel fatto di aver ampliato l’oggetto dell’informazione e di aver disciplinato la materia in un unico corpo normativo.

  L’obbligo di informazione incombe su ogni datore di lavoro, sia o non sia imprenditore, sia pubblico o privato. Egli, nel termine di 30 giorni dall’assunzione, è tenuto a fornire al lavoratore le seguenti informazioni.

  In primo luogo, bisogna indicare l’identità delle parti, nonché il luogo in cui verrà espletata l’attività lavorativa. Qualora manchi un luogo di lavoro fisso o predominante, si deve indicare che il lavoratore è occupato in luoghi diversi, nonché la sede o il domicilio del datore di lavoro. In secondo luogo, bisogna indicare la data di inizio del rapporto, nonché se si tratti di un rapporto di lavoro a termine o a tempo indeterminato e, se previsto, la durata del patto di prova. Ancora, il datore di lavoro deve informare il lavoratore circa il suo livello di inquadramento, oppure in ordine alla mansione che gli verrà assegnata. Infine, il lavoratore dovrà conoscere l’importo iniziale della retribuzione e i relativi elementi costitutivi, con l’indicazione del periodo di pagamento; la durata delle ferie retribuite; l’orario di lavoro; i termini di preavviso in caso di recesso. Specifiche informazioni sono dovute al lavoratore inviato all’estero per un periodo di lavoro superiore a 30 giorni.

  Le informazioni devono essere contenute nella lettera di assunzione o in ogni altro documento scritto da consegnare al lavoratore. L’informazione in tema di retribuzione, durata del periodo di prova, ferie, orario di lavoro e termini di preavviso può essere resa anche mediante il rinvio alle norme del contratto collettivo applicabile.

  Deve essere comunicata ogni modifica delle informazioni già rese, sempre che tali modifiche non derivino direttamente da disposizioni legislative, regolamentari o contrattuali. In caso di mancato, ritardato o inesatto assolvimento degli obblighi descritti, il lavoratore può rivolgersi alla direzione provinciale del lavoro che intimerà al datore di lavoro di fornire le informazioni nei 15 giorni successivi. Qualora l’intimazione restasse inattuata, al datore di lavoro saranno applicabili sanzioni amministrative, peraltro di modesta entità.

  Con riferimento ai rapporti di lavoro già in essere, il lavoratore può richiedere per iscritto le informazioni di cui si è parlato; in questo caso, il datore di lavoro sarà tenuto a fornirle per iscritto nei 30 giorni successivi.

   

  Sono ammissibili i test genetici in sede di assunzione?

  Negli Stati Uniti i test genetici sui lavoratori sono consentiti ovunque, con la sola eccezione dello Stato del Wisconsin. La strada a questo genere di esami è stata aperta dalla compagnie di assicurazione, che hanno iniziato a modulare il costo delle polizze malattia e vita sulla base delle previsioni di salute che erano possibili attraverso i test sul DNA. Chi presentava un patrimonio genetico vulnerabile a determinate malattie gravi (infarti, tumori) o non veniva ammesso a stipulare la polizza assicurativa o veniva assoggettato a un premio assicurativo esorbitante. Ma anche la prevedibile predisposizione a malattie di minore gravità determinava l’aumento del premio assicurativo. Attraverso i test genetici, insomma, le compagnie assicurative sono riuscite a ridurre sensibilmente il loro margine di rischio.

  Queste potenzialità offerte dai test genetici non sono sfuggite alle grandi imprese statunitensi: in sede di visita preassuntiva i lavoratori venivano così sottoposti a test sul DNA, che consentivano la valutazione della vulnerabilità genetica sia in assoluto, sia in relazione alle particolari peculiarità della produzione aziendale e all’esposizione a sostanze nocive. E, in quest’ultimo caso, si eliminavano così dalla possibilità di assunzione i soggetti più vulnerabili, invece di intervenire per eliminare la sostanza nociva.

  Il pericolo derivante dall’introduzione dei test genetici in sede di assunzione è evidente: in primo luogo, anziché intervenire sull’ambiente di lavoro per renderlo compatibile a tutti, si tende a scegliere per l’assunzione il personale meno vulnerabile, con ciò dimenticando che il diritto al lavoro deve essere garantito ad ogni persona, quale che sia il suo patrimonio genetico e che comunque, quando l’esposizione a sostanze nocive cresce oltre un certo limite, anche i soggetti meno vulnerabili si ammalano. Peraltro, la legislazione italiana, fin dagli anni ’50, ha sempre sancito l’obbligo di abbassare l’esposizione a sostanze nocive, per quanto tecnicamente fattibile, senza attendere il superamento di livelli di accettabilità

  In secondo luogo, si legittimerebbe una selezione dei lavoratori, con pericolosi risvolti sociali e etici, con il probabile ulteriore risultato di avere una fetta di popolazione che non otterrebbe mai un posto di lavoro. E anche chi risulti predisposto a malattie gravi o invalidanti ha diritto, fino a che la malattia non si manifesti e impedisca la prestazione, a svolgere la propria opera professionale e lavorativa alla pari di chiunque altro. E non si pensi che il fenomeno riguardi solo i soggetti che svolgono lavoro manuale, o che comunque lavorano in ambienti nocivi: l’interesse aziendale ad assumere un dirigente da avviare a una particolare carriera, e quindi a fare un investimento su di lui, è sempre inversamente proporzionale alla sua predisposizione a malattie cardiache, la cui scoperta, attraverso il test sul DNA, sconsiglierà l'assunzione e l’investimento aziendale.

  In realtà, allo stato della legislazione italiana, i test genetici preassuntivi risultano oggi indiscutibilmente vietati, sia per le normative dello Statuto dei Lavoratori, sia per la legge sulla tutela della privacy, che considera tra i dati sensibili quelli relativi alla salute, soggetti perciò a una tutela rafforzata. Ma cosa ci riserva il secondo millennio?

   

  Può il datore di lavoro controllare i propri dipendenti attraverso degli investigatori privati?

  La sentenza n. 10313 del 13/10/98, pronunciata dalla Corte di cassazione, consente di fare il punto sulla legittimità dei controlli, esercitati dal datore di lavoro, sull’attività dei propri dipendenti.

  La Suprema corte si è pronunciata in ordine ad una controversia che contrapponeva un informatore medico scientifico al proprio datore di lavoro. Il lavoratore era stato licenziato per aver indicato, nel rapportino giornaliero, visite a medici in realtà mai effettuate e per aver richiesto rimborsi chilometrici per attività non svolte. Nel conseguente giudizio davanti al Pretore, il datore di lavoro aveva provato le contestazioni mediante gli accertamenti effettuati da investigatori privati, a fronte delle quali il lavoratore aveva opposto vari principi dell’ordinamento, tra cui la possibilità di utilizzare guardie giurate solo al fine di tutelare il patrimonio aziendale; l’obbligo di comunicare al personale i nominativi e le mansioni specifiche del personale addetto alla vigilanza della loro attività; il divieto di utilizzare impianti audiovisivi e altre apparecchiature per controllare a distanza l’attività dei lavoratori; la regolamentazione delle visite personali di controllo.

  Ciò nonostante, il Pretore aveva dichiarato la legittimità del licenziamento, e il Tribunale, a seguito dell’appello presentato dal lavoratore, aveva confermato la sentenza del primo giudice. Ora la Suprema corte ha cassato la sentenza del Tribunale, ritenendo che era stata erroneamente omessa la pronuncia in ordine alla illegittimità dei controlli occulti svolti da persone estranee all’azienda. Nel rinviare la causa ad altro Tribunale per la decisione definitiva, la Corte ha affermato che la causa dovrà essere riesaminata tenendo conto della articolata giurisprudenza che si è formata in materia.

  Per esempio, in ordine ai furti commessi dai dipendenti di grandi magazzini, la Corte ha ritenuto che il controllo effettuato dall’investigatore in nulla differisce da quello teoricamente esercitabile da qualsiasi cliente. E’ stato anche ritenuto che il datore di lavoro può legittimamente vigilare sui lavoratori, in ordine a loro comportamenti che siano configurabili come fonte di responsabilità extracontrattuale (per esempio, sottrazione di merce): infatti, la sorveglianza finalizzata alla tutela del patrimonio aziendale, contemplata dalla norma in questione, riguarda non solo l’attività lavorativa, ma anche le eventuali irregolarità del comportamento dei lavoratori.

  La Corte ha poi ricordato che la norma dell’art. 3 S.L. non ha fatto venir meno il potere dell’imprenditore di controllare, direttamente o mediante l’organizzazione gerarchica della sua impresa e che è conosciuta ai dipendenti, l’adempimento delle prestazioni dei lavoratori, quindi accertando eventuali mancanze; tale accertamento può avvenire anche in maniera occulta: questa modalità di controllo è giustificata dal comportamento illegittimo del lavoratore. Inoltre, gli artt. 2 e 3 S.L. non impediscono al datore di lavoro il ricorso ad investigatori privati, in difetto di espliciti divieti al riguardo e in considerazione della libertà della difesa privata.

  Come si vede, sebbene la sentenza del Tribunale sia stata annullata, la giurisprudenza della Corte di cassazione è, sul punto, piuttosto rigorosa, così da consentire al datore di lavoro ampi margini per il controllo dell’attività dei suoi dipendenti.

   

  Quali tutele ha il lavoratore contro possibili intrusioni di estranei sul suo computer, o contro controlli della sua attività lavorativa effettuati tramite il suo computer?

  L’informatizzazione della nostra società è ormai un fatto acquisito e pacifico e le persone che utilizzano un computer sul luogo di lavoro sono ormai numerosissime. Nei loro confronti si pongono alcune questioni giuridiche: in che limiti, innanzitutto, il lavoratore dipendente può utilizzare il computer aziendale, di cui abbia l’uso, a fini personali? In che limiti il datore di lavoro può accedere al computer utilizzato dal dipendente e rilevare i dati inseriti, sia personali che lavorativi? Per i computer collegati in rete, ma anche per i computer privi di password, poi, quale protezione può porsi nei confronti delle attività lavorative svolte con il computer, da modifiche o intrusioni arbitrarie da parte di altri soggetti?

  Premesso che manca radicalmente una normativa specifica su questi temi, e che neanche la recente legge sulla tutela della privacy si occupa di questi argomenti, si può rispondere alla prima domanda sostenendo che l’uso personale del computer, da parte di chi ne abbia l’utilizzo per ragioni di lavoro, è da ritenersi legittimo, alla stessa stregua dell’uso di una penna aziendale, a due condizioni: la prima, che l’uso personale avvenga fuori dall’orario di lavoro (nell’intervallo per il pasto, alla fine dell’orario), la seconda, che l’utilizzo personale non presupponga l’installazione di un software che impedisca o comunque diminuisca le capacità del computer ai fini lavorativi.

  La seconda questione può invece ritenersi normativamente regolata dagli articoli 4 e 8 dello Statuto dei lavoratori. Il datore di lavoro non può accedere all’archivio del computer assegnato in uso al dipendente. Se ciò accadesse verrebbe in primo luogo violato l’art. 4, che sancisce il divieto per il datore di lavoro di controllare a distanza (che in questo caso sarebbe temporale) e con particolari apparecchiature (in questo caso il computer) l’attività lavorativa dei dipendenti. Ma verrebbe violato anche l’art. 8, che sancisce il divieto di indagini sulle questioni personali del dipendente, in quanto nell’ambito dello spazio personale del computer potrebbero essere reperiti documenti personali su questioni politiche, sindacali, religiose, sessuali, con ciò violando la sfera di riservatezza che la legge riconosce al dipendente.

  La terza questione riguarda vicende, già realizzatesi nella pratica, di soggetti che per motivi personali, ma illeciti, danneggiano il lavoro compiuto da colleghi di lavoro, introducendosi, attraverso il sistema in rete o attraverso altri accessi abusivi, nell’archivio elettronico altrui, manomettendolo o danneggiandolo o modificandolo, creando comunque un danno all’utente e all’azienda. In materia l’unica protezione possibile può essere rinvenuta nell’installazione di sistemi informatici di protezione che impediscano l’accesso a terzi del lavoro compiuto, o, nel caso di necessità di intervento legittimo di terzi, consentano comunque di individuare il soggetto che ha operato le modifiche, attraverso il riconoscimento di una Password o di una User-Id.